令和3年 予備試験論文 民事訴訟法 設問1
出題の意図
民法改正と民事訴訟法が最も熱くリンクするのが代位行使と独立当事者参加に関する論点であり、これはリーガルクエストでも触れられていたし、注目を浴びていたテーマだったといえる。この論点の面白いところが、結論が完全に定まっていないことにある。肯定派と否定派が真っ二つに割れている状況にあるといえる。このような背景から、さすがに学説でも決着がついていない新しい論点を予備試験では出しにくいのではないかと個人的には考えていたが、見事に正面から出題してきた。試験委員は覚悟を決めたのだ。結論はどっちでもいい、思考過程を見せてくれ、これが試験委員からのメッセージである。
解答筋
問題は共同訴訟参加の是非、独立当事者参加の是非、の二つに分かれている。ここでいきなり共同訴訟参加について論じてはいけない。共同訴訟参加には論点らしき論点もなく、多くの受験生は対策をしていない分野である。だから、共同訴訟参加に関する理解を試験委員は聞きたいのではない。問題のポイントは、本問のように債権者が債務者に代位して訴訟を提起したとき、債務者が債権者の当事者適格（＝被担保債権の存在）を争いながら訴えに加わるにはどの手段をとるべきなのか、である。であれば共同訴訟参加と独立当事者参加を別々に論じても意味がないし、あらかじめ結論を統一する必要がある。というのは、例えば共同訴訟参加できるのであれば独立当事者参加を認める必要はないし、逆もしかりだからである。
１共同訴訟参加〇独立当事者参加〇
２共同訴訟参加〇独立当事者参加×
３共同訴訟参加×独立当事者参加〇
４共同訴訟参加×独立当事者参加×
場合分けするとこうなる。このうち、１と４は論外である。１は先に述べたとおりであり、４は明らかに債務者にとって不都合であり、仮に４で論じるとすればそのような不都合が許容されることまで論じなければならなくなる。そうすると２か３しかないのだが、結論としては３が無難であろう。これは学説の議論を踏まえないと思いつきにくいかもしれないが、実は共同訴訟参加も独立当事者参加も両方無理があるところ、独立当事者参加のほうがまだマシだからである。それに、独立当事者参加の要件を満たしません、とすると、独立当事者参加と二重起訴という超メジャー論点に触れることができなくなる。試験戦略的には、共同訴訟参加を短く切って、独立当事者参加の論述を厚くするべきだろう。
共同訴訟参加の是非
ハードルは１債務者が当事者適格を有するか２債権者の当事者適格を争いたい債務者が債権者とともに原告に立って一緒に戦うのはおかしくないか、の2つである。一つ目のハードルについては、民法改正で債務者の取立権限が残された（423条の５）から、問題ないことを端的に指摘すればよい。二つ目については、おかしいよねということを法律的に書けばよい。ここは長々と論じるべきことではない。具体的には、共同訴訟参加した場合、必要的共同訴訟に移行し、債権者に不利な行為は無効になる（40条１項）から、当事者適格を争えなくなる、だから目的を達成できなくなる、そのようなことを書けばいいだろう。
独立当事者参加の是非
これも、１非両立性を満たすか２二重起訴に当たらないかの二点が問題になる。判例法理に厳密に従えば、１非両立性は満たさないであろう。なぜなら、債務者と債権者のそれぞれの請求は訴訟物が同じなので訴訟物レベルで両立し、しかも債務者は当事者適格を失わないこととされたので、当事者適格レベルでも両立するからである。答案には、このことを書いて、不都合性を指摘して修正すればよい。二人の請求は現実には両立しないから認めてあげてもいいよね、といった風に書けば期待に応えることはできるだろう。その次に二重起訴の論点を書く。順番に関しては逆でも問題はないだろう。ただ理屈としては要件が認められないのに二重起訴を論じるのは不自然な気がする。論じる内容は必要的共同訴訟の規定を準用するから趣旨に反しない、で足りる。お決まりの論証だ。
独学でも予備試験に受かるのか？
はじめに
予備試験に独学で合格できるか、という問いに対しては、多くのサイトで無理だ、やめたほうがいい、と書かれている。ましてや、独学で1年で合格することなど、夢のまた夢であるかのように言われることもある。しかし一旦落ち着いて考えてみよう。独学は無理だ、と言っている人たちは独学受験を経験したことがあるのだろうか？それとも、独学したことはないけど独学で受かった人を知らないから独学は難しいと予想しているだけなのだろうか？実際に独学で一年間勉強し、見事予備試験で超上位合格を果たした筆者が独学について考察してみた。
予備校と独学の差は縮まりつつある
そもそも独学の定義が何かがはっきりしないが、ここでは単純に予備校の講座を利用せずに勉強することを指すとしよう。そうすると、基本的に市販書を用いて学習することになる。そして重要なのは、市販書には予備校が出版した教材も含まれており、その教材の出来が非常にいいということだ。例えば、伊藤塾が出している試験対策問題集予備試験論文シリーズ、アガルートの合格論証集、ＬＥＣの択一六法、辰巳の趣旨規範ハンドブック、ぶんせき本、などには論文に必要な知識や受験テクが凝縮されている。これらを使えば、別に予備校の講師のお話を聞かなくても、十分に合格することは可能なのだ。むしろ、予備校講師が総力かけて作っているから、予備校で教えられているノウハウを得ることができる。仮に、予備校が問題集や論証集を出版せず、受講生しかそれらを手に入れることができないとすれば、独学は一気に難しくなるが、現状はそうではないので非常にイージーなのである。まさに独学パラダイスである。
独学だと不利な部分もある
もちろん、予備校を利用する人に比べて不利な部分もある。顕著なのは答案の書き方である。実際、筆者も本番直前まで答案用紙の書き方の形式面を理解していなかった。行間を詰めるというルールの存在すら知らなかったし、最後に「以上」と書くのも知らなかった。しかし、不利な部分として、筆者がパッと思いつくものはこんな程度のものしかない。しかもこれらは予備校の論文模試を受ければ改善できるし、実際筆者もそれで改善することができた。
独学の本当の難しさ
このように、予備試験に合格すること自体は独学でも可能だし、一年でも受かることはある。そもそも、受験生の多くは予備校を使っており、彼らの大半は予備試験に合格できていない。だから、仮に独学者の合格率が低いとしても、それは独学で合格することが難しいことを意味しない。しかし独学の本当の難しさは、自分が多数派に属していないことにある。予備試験の合格者はほとんどが予備校を利用している。そんな中、理屈の上では独学でも受かりやすいと知ってはいても、周りにそういう人がいないのできっと不安になるであろう。そんな人は、このブログを読んでみるといい。筆者は1年の独学で超上位合格を果たしたが、この事実は独学が決して予備校に劣らないことを証明している。そのノウハウを記したこのブログを読めば、正しい勉強さえすれば独学でも必ず合格できる、という自信がつくだろう。その自信がまだない人は、素直に予備校を利用したほうがいい。
予備試験の合格率は詐欺である
予備試験の合格率は詐欺である
というような扇情的なタイトルをつけてしまったが、別に合格率を改竄しているとかそういう話ではない。予備試験が変に難しいものと捉えられていることが問題なのだ。そのような予備試験=めちゃくちゃ難しい説を裏付ける根拠として、よく予備試験の最終合格率が挙げられる。
確かに例年、短答合格率が20パーセント強、論文合格率が20パーセント程、口述合格率が9割強、全体で4パーセントと、一見ものすごく難しそうに見える。
しかし、法律を専門的に勉強してきた人の中から4パーセントしか通らないという訳では無い。そもそも予備試験は老若男女誰でも受けられる試験だ。実際、高校生や還暦シニアの受験生もいる。法律の勉強をしたことの無い人も何故か受けに来ている。さらに、受験回数の制限もない。だから、今年受かる気は無いけど受けてみよう、という人がかなりの数を占める。いわゆる記念受験者だ。また、法学部生の多くは、予備試験に受かったらラッキー落ちたらロースクールに進んで司法試験を受けようとい考えているため、予備試験に受かろうという熱意が低い。このような人達はそもそも試験範囲を全部終わらせていない。初めから不合格が目に見えているのだ。
以上のような最終合格するつもりがない人が予備試験の受験者の過半数を占めているというのは、おそらく間違いないだろう。客観的なデータがある訳では無いが（というかあったら怖い）、真面目に受けているのは大体短答を突破する20パーセントの人達だろう。繰り返すがこれは筆者のフィーリングでしかない。しかし興味深いことに、某予備校講師もこの20パーセントの人が本当に合格を目指している人だ、と言っているのを最近知った。割合が一致したのはただの偶然なのだろうか。おそらく、ある程度このような事情は関係者の間では共有されているのだろう。
法的三段論法を必ず守れとかいう嘘について
はじめに
予備試験や司法試験の勉強をしていると、頻繁に三段論法という言葉に遭遇する。自分は実は数か月前に初めて理解したのだが、法律の世界では特に重要なルールらしい。難しい問題ほど三段論法を守れとか、三段論法を崩しただけで大減点だ、などと巷では語られているらしい。しかし、三段論法は本当にそんなに大事なものなのだろうか、という点についてはあまり触れられてこなかったため、今回そのことについてまとめてみた。
（法的）三段論法とは
例えば、「宝石を盗んだXは窃盗犯である」という自明の命題について考えてみよう。通常、これを論証しようとするなら、こう考えるのが自然である。
「Xは宝石を盗んだ→だからXは窃盗犯である」
しかし、法律家はこのようには考えない（らしい）。どのように考えるかというと、次のように考える。
「物を盗んだものは窃盗犯である→Xは宝石を盗んだ→だからXは窃盗犯である」
このように、１大前提（規範）２小前提（あてはめ）３結論と３つの段階を経ることから、（法的）三段論法と呼ばれている。では、普通に考えれば二段で済むものをなぜわざわざ三段で考えるのだろうか。
これはおそらく、国民を納得させるためのものであろう。すなわち、小前提（あてはめ）と結論だけでは、国民が納得できない場面があるからではないかと考えられる。上記の「Xは宝石を盗んだ→だからXは窃盗犯である」という設例では、三段論法を用いなくても国民は納得できるのではないか、と考えたあなた、次の設例ではどうだろうか。
「不法占有者Ｙは民法177条の第三者にあたらない」という命題を論証せよ。
三段論法を用いずに論じれば、次のようになる。
「Ｙは不法占有者である→Ｙは177条の第三者に当たらない」
しかし、これでは、国民は到底納得できないであろう。なぜなら、通常、第三者とは自分と相手以外のすべての人のことを指すからである。ここで国民を納得させる道具として、三段論法が威力を発揮する。
「177条の第三者は登記の欠缺を主張する正当な権利利益を有する人を指す→Ｙは不法占有者であり、登記の欠缺を主張する正当な権利利益を有しない→Ｙは177条の第三者に当たらない」
どうであろうか。もし大前提（規範）が万人に納得いくものであれば、上記の結論はすんなりと受け入れることができるだろう。そこで、規範の理由付けが重要になってくる。しかし、理由付けは三段論法と直接には関係しない。
法的三段論法は必ず守るべきなのか
ここまで読んできて、勘のいい人は答えがわかっただろう。そう、法的三段論法が必要となるのは、事実だけから直接結論を導いた場合国民が納得できないときに限られる。そのような場合としては、条文の文言が抽象的である場合や、条文に反した結論になる場合などが考えられる。いわゆる予備試験や司法試験の論点として知られるものは、たいていこのような場合に属する。だからこそ、予備試験や司法試験では三段論法の重要性が必死に叫ばれるのである。
しかし逆に、上記の場合に当てはまらないのに三段論法を用いると、不自然である、というかうざい。最初に挙げた窃盗事例のようなときには三段論法を使うべきではない。なぜなら宝石を盗んだ人が窃盗犯であるのは当たり前のことだからである。
予備試験・司法試験での三段論法の使い方
以上のように、理屈の上では、事実だけから直接結論を導いた場合国民が納得できないときには必ず三段論法を用いる必要がある。しかし、上記の場合に当てはまるかどうかは一義的なものではない。それに、実際の試験では、圧倒的に時間が足りないため、律儀に上記の場合に毎回三段論法を論じれば途中答案になってしまう。そこで、大事なのは、三段論法を使う場面を極力制限することである。目安としては、設問一つ当たり三段論法を一回使う、というところだろう。もちろん2回使うこともあれば一度も使わないこともある。しかし、実際の予備試験を受けた感触では、平均して設問一つ当たり一回使った。
この方法のメリットは、まず、メリハリがつくことだ。試験委員は、たいてい設問ごとに一番聞きたいことを用意している。これを巷ではメイン論点と呼ぶ。三段論法を使う場面をメイン論点に絞れば、真の意味で試験委員の期待に応えることができる。試験委員はすべての論点で三段論法を使ってほしいなどとは一ミリも思っていない。これに関連して、三段論法の使用を制限すると、点数を最大化できる。たいてい、メイン論点に点数が高く配分されており、その他の論点の配点は低い。そして、メイン論点だけ三段論点を使うようにすれば、ほかの論点にかける時間を節約してメイン論点に充てる時間を増やすことができる。そして、メイン論点の記述も充実する。まさに、少ない犠牲で大物を手に入れることのできる理想的な戦術といえよう。
まとめ
逆説的になってしまったが、筆者は三段論法をあえて使わない場面を増やすことで点数が増えると考える。もちろん、時間に余裕があれば、三段論法をもっとたくさん使っても問題ない。しかし、特に刑法などでは、論点があまりにも多く、取捨選択が必要になってくる。そのような場面では、三段論法を守ることが命取りになりかねない。
令和3年度予備試験論文式試験の感想
初投稿
昨日と今日受けてきた予備試験の論文の感想をざっくり書いてみる。
～一日目～
１憲法→予想A
統治が絶対出ると思っていたのに表現の自由が出てきてびっくりした。しかも去年は取材の自由だったから人権が出るとしても21条はないと思ってた。ただ、前日の夜に加藤講師の令和二年予備憲法の解説をユーチューブで見て、表現の自由の答案の書き方（特に三段階審査）をドーピングしたため、試験的には結構よく書けた、はず。一番迷ったのは、広告物掲示とビラ配りを別立てにするか、まとめて一緒に書くか、だった。権利の性質が微妙に違って違憲審査基準定立を一緒にするのはしんどそうだったので、別立てにした。予備校の答案がどっちを選んだか気になるとこ。
２行政法→予想A
こちらも予想していた原告適格が出題されずにショックを受けた。代わりに附款が出題されたが、こちらは伊藤塾の直前模試で出された論点なので、その通りに書き写した。設問2は論点が若干とらえにくかったが、問題文からは最大論点が信義則であることが読み取れたので、それを重点的に書いた。まあAは余裕だろう。
３刑法→予想A
刑法は論点詰め込みすぎ。窃盗、放火、殺人の３つが問われたが、最後の殺人だけでも抽象的錯誤、幇助の不作為、幇助の不作為の因果性、嘱託殺人の嘱託の有無、因果関係、共同正犯と幇助犯の区別、etcというように論点がパンクしていた。基本的な論点ばかりだが、全部まともに書こうとすると時間と紙面がたりない。途中からは三段論法をなるべくカットして論点を拾いつくした。完璧な答案には程遠いが、周りの受験生よりは確実にできたのでAは来るだろう。
４刑事訴訟法→予想A
設問１の準現行犯逮捕はただの作業。論証を書き写すだけ。設問2で接見が出されたのは意外だった。設問２で勝負を決めるのは、もう一人の男の重要性に気づけたかどうかだろう。つまり、まだ捕まってない共犯者が凶器のナイフを回収する可能性が高いので、警察は一刻も早く実況見分を行いたいのだ。そうであれば、比較的短時間でも、接見なんか許可できるはずがない。しっかりと試験中にこの点に気付けたので良かった。刑訴は超上位のAだろう。
５一般教養→予想A
出題に救われた。設問１の要約問題は、模範解答が書けた自信がある。要約で大事なのは、自分の意見を一切入れないこと、自分で勝手に題材の文章の言葉を変えないこと、の2つである。つまり主観を徹底的に排除することである。これに従って問題文から具体例を省き、代わりに指示語を適宜補充して、そのままそっくり書き写したらちょうど15行になった。つまり、パーフェクト答案が書けたということだ。設問2は自分で考えて書くものだったが、筆者の「文学を読む目的は幸福を知ることにしかない」という主張に対する反論はあまりにも簡単すぎた。自分の国に対する理解が深まる、正しい日本語が身に付く、などは簡単に思い浮かぶだろう。こういうことが書けただけで他の受験者と差をつけることができるのだから、不思議な科目だ。
～二日目～
６民事実務基礎→予想A
いつも通り書けた。特に難しい出題はなかった。弁済禁止効の有無の点にもその場で気づくことができた。気になったのは、文書の成立の真正で、なぜYの印鑑を三文半にしたかだ。Yの印章であることをYは自認しており、争点は一段目の推定だから、三文半でなくても問題は成立する。トラップだったのだろうか？
７刑事実務基礎→予想A
初めて分からない論点が出た。遮蔽措置とビデオリンクに関する設問3である。条文と問題文をじっくり読んでも見当がつかなかった。ほかの受験生は分かったのだろうか？それ以外はたっぷり書くことができた。設問3の配点はどうせ低いから、Ａはもらえるだろう。
８民法→予想A
複合契約の論点が出てきて驚いた。事前に論証集で準備はしていたが、出題可能性は低いと考えていたからである。結局、売買の解除は前座に過ぎず、賃貸の解除ができるかどうかを答える問題だったといってよい。設問２は集合動産譲渡担保の論点。ただ、（２）では所有権留保と絡めて出題しており、ひねりが見られた。設問2の（２）はどうせ応用論点で誰も書けないと思って、適当に書いた。減点は予想できるが、Ａは来るだろう。
９商法→予想A
設問１はかなり迷った。メイン論点は表見代表取締役だが、果たして354条の直接適用なのか、それとも類推適用なのかで迷った。書く内容はそれほど変わらないが、類推適用だと条文に引き付けることができないため、直接適用で書いた。結果当たった。設問2は田中会社法のコラムに書かれていた内容。しかし、論証集などに載っていなかったため、規範はでっち上げた。信義則に触れることができれば規範は何でもよいのだろう。少し不安だったが、設問1でミスっていなかったことが分かったので、Ａは来るだろう。
１０民事訴訟法→予想A
設問1では民法改正による債権者代位の場面での独立当事者参加の是非という、臭かった論点が見事に出た。しかもなんのひねりもなく、共同訴訟参加できるか、独立当事者参加できるか、という学説の議論をそのまま聞いてきただけだった。完璧に準備していたので、論証を書き写した。設問2は何を聞きたいのかいまいちわからない問題だった。ほかの債権者にも反射的に判決効が及ぶよ、というだけの話だと思ったからだ。配点も15点しかないので、案外この答えでいいのかもしれない。
まとめ
もちろんまだ予備校の解答などを見ていないので、見当はずれのことを書いた科目もあるかもしれない。しかしそれでも、一部の科目では、予備校講師が書く答案より出来のいい答案が書けた自信はある。論文合格は揺るぎないので、明日から国際公法の学習を始めよう。
